作者：牛妞 北京集慧智佳知识产权管理咨询有限公司

一、蟑螂变色，毁灭还是生存

在专利圈里NPEs是为 “非实施主体”，其本身不参与研发与制造，仅是通过收购专利并以此向其他市场主体提起诉讼谋求许可费为生，具有很强的寄生性，主流市场通常憎恶的称之为“专利蟑螂”。“蟑螂”往往会去骚扰两类公司，传统的科技公司以及短期业绩出色的初创公司。这两类市场主体大多不情愿与“蟑螂”在时间和费用上无谓的消耗，甚至是承担败诉的风险。有研究表明：NPEs滥讼的行为已经严重打击了被告主体持续投入研发创新的心力和意愿。更为严重的是，由于缺乏适当的保护措施，市场主体对于司法的信心将因为被放任的蟑螂行为被摧毁。

除了兴讼以外，NPEs对于市场游戏规则的利用越发纯青。例如： Inventergy （NPE），通过市场运作并购了一家那斯达克上市公司，从而具备了在自由市场筹资的资格。Inventergy还十分重视树立公司形象，投入精力收购科技主体近千项专利资产，此期间又完成了上市计划。与其它的NPEs比较，Inventergy拥有相当数量的专利权，同时又懂得透过资本市场来提升资金实力，在烧钱的诉讼活动中，中小微创科技主体完全得不到便宜。更麻烦的是，一边收购专利资产一边借壳上市这样的营运模式成功了，定会引发相似运作方式的层出不穷及专利生态的乱象丛生。最为严重的是“蟑螂”行为与广义的专利运营的界线开始模糊了。越来越多的专利实施主体将可能选择与“蟑螂”开展合作，既规避骚扰，又可能开辟出新的业务增值模式。

二、双管齐下，消蟑螂气焰

“专利蟑螂” 的生存以兴诉为基础，一定程度上引发专利滥诉及司法资源的浪费，对此“蟑螂”最为活跃的美国已经开始立法以保护市场主体的正当权利。美国的参众两院，分别提交了一份法案，就司法和行政程序与实体审查方面进行立法以谋求共识，打击“专利蟑螂”。

众议院的提案称为“Patent Reform Innovation Act”（专利改革创新法案），着眼于对司法程序进行改良，通过加重原告主体的举证责任，延后“证据开示”程序，判决由败诉方承担胜诉方的律师费，这一系列的法案来提升原告主体的诉讼成本，降低被告主体在诉讼中面临的费用预期压力。

众议院法案还对PTAB的行政程序提出一些建议。例如，要求PTAB在确定专利有效性时考虑联邦地方法院作出的任何对权利要求的解释。众议院法案还提出要允许法庭在一定条件下中止对制造商产品的终端消费者的诉讼。这一提议间接的消弱“专利蟑螂”用来逼迫被告接受早期和解协议的筹码。

而参议院的提案称为“STRONG Patents Act”（强大专利法案），着眼于行政程序的改良。通过强化PTAB的作用提高授权专利的质量。更值得注意的是，参议院法案将赋予联邦贸易委员会（FTC）对某些恶意律师函的执法权，这将构成对“专利蟑螂”最为严厉的处罚措施。比方说，如果“专利蟑螂”以不自主行权或者无效的专利来恶意发出律师函索取赔偿，那么FTC可以认定其有“丧失诚信或欺诈的行为”，可以对其采取民事处罚。

参众两院的法案要义均是要打击“蟑螂”行为，所不同的是：对司法程序的改良有可能产生误伤，消弱对正当专利权人的保护强度。参议院的提案认为：消除专利滥诉不能以削弱对专利权人的保护为代价，而是应该通过强化行政执法的权限和力度来挑战“专利蟑螂”的滥诉行为。而改良专利司法程序的支持者相信，过多的企业已经被迫在专利诉讼上花费大量资源而不是把这些资源用于创新，这是市场不愿意见到的。

三、在中国，任重道远

中国在打击“专利蟑螂”方面还没有专门的立法和司法实践，中美两国值得比较的最大不同之处在于侵权举证责任制度的设计上。

我国《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。这一规定即是我国现行民事诉讼中的举证原则，简称为“谁主张，谁举证”。在特殊情形下，为维护诉讼的公平原则以及当事人的合法权益，原告主体难以举证之事实调查部分由被告主体分担责任。

在上述两种规则之外，法院裁量举证责任的负担作为补充规则也被运用到举证责任的分配中。《证据规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，合理地分配当事人的举证责任。实际适用时，人民法院应以利益的均衡作为价值判断标准，调整主体之间的经济利益关系。但法院裁量举证责任的负担并不是法律规定的一项独立的举证规则，它只能作为前两种举证规则的补充而被适用，且适用的范围仅限于法律、司法解释没有具体规定的情形。

在专利侵权司法判定中，专利权一直以来首先被推定为有效，主要原因是专利权经过国家专利局的审查，依法被授予权利，因此由被控侵权人需要负担专利无效或不侵权的举证责任。一旦进入诉讼程序中，对于被控侵权人来说，往往已经陷入了冗长的诉讼答辩程序里，这是很不利的。反观美国，“蟑螂”诉讼首先被要求具有市场的主体资格，在不具备主体资格的前提下，其主张将不被审查，很好的优化了司法资源的配置，提高司法效率。

从法理上看，司法与行政程序首先是相互独立的，在打击“专利蟑螂”的目标下，司法与行政程序又是互补的。我国有着强大的行政执法基础，在应对“蟑螂”扰乱市场秩序的情形下，可考虑以个案的方式开启行政审查。建立类似于美国FTC或ITC的准司法机构，对知识产权领域中包括“专利蟑螂”在内的妨碍或限制竞争的行为进行调查和裁决。